Le 21 décembre 2023, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la question de l’équivalence thérapeutique dans le cadre d’un marché public de médicaments. Il a considéré que le refus d’une offre ne pouvait se fonder sur le seul constat que la molécule proposée était différente de celle reprise dans les spécifcations techniques et qu’il fallait examiner concrètement l’équivalence thérapeutique sur la base des éléments fournis dans l’offre.
L’affaire
L’affaire concerne l’attribution du lot portant sur un médicament composé d’une molécule spécifique (« Pegfilgratisme 6mg/x ml (injectable) »).
Dans son offre, le requérant proposait un médicament à base d’un composant (le « Lipegfilgrastim »). Il y expliquait l’effet thérapeutique similaire de la molécule de son produit en citant plusieurs études. Cette offre a été considérée comme irrégulière et écartée, pour le motif qu’il ne s’agissait pas de la molécule exigée.
Marchés public de médicaments et spécifications techniques
Le Conseil d’Etat rappelle ici la nécessité de respecter l’article 53 §6 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics dans le cadre d’un marché public de médicaments.
Cette disposition impose au pouvoir adjudicateur qui se réfère à des spécifications techniques de ne pas rejeter une offre au motif que les fournitures offertes ne sont pas conformes aux spécifications techniques dès lors que le soumissionnaire prouve dans son offre que les solutions proposées saitsfont de manière équivalente aux exigences définies par les spécifications techniques.
Comment vérifier l’équivalence thérapeutique ?
Dans son arrêt, le Conseil d’Etat rappelle l’importance de vérifier cette équivalence thérapeutique de manière effective et précise en cas de marché de médicaments. Il juge de manière relativement directe que « sous le couvert d’une motivation en apparence très longue, l’auteur de la décision attaquée expose à quatre reprises que les molécules ne sont pas équivalentes parce qu’elles sont différentes ».
Qu’est-ce qu’aurait dû faire l’hôpital ? L’hôpital aurait dû aller au-delà de ce constat et exposer concrètement pourquoi les deux molécules ne permettent pas d’aboutir à des résultats équivalents, contrairement à ce qui avait été expliqué par le soumissionnaire dans son offre.
On soulignera que le Conseil d’Etat va plus loin en soulignant qu’en l’espèce, une motivation renforcée s’imposait au regard des éléments apportés dans l’offre.
