Plusieurs arrêts récents du Conseil d’État permettent de faire le point sur la faculté, pour le pouvoir adjudicateur, de renoncer à attribuer un contrat en cours de procédure d’attribution, ainsi que sur la faculté de retirer une décision d’attribution après sa notification au candidat retenu .
La décision de retirer la décision d’attribuer le contrat après sa notification à l’adjudicateur retenu
La faculté du pouvoir adjudicateur de renoncer à l’attribution du contrat tout au long de la procédure d’attribution a été abordée dans un précédent article.
Le scénario que nous examinons ici et qui a donné lieu à l’arrêt du Conseil d’État n°251.333 du 30 juillet 2021 est différent car cette fois-ci, le pouvoir adjudicateur change d’avis après avoir attribué le contrat à un soumissionnaire. Examinons le.
Ici, la Région wallonne a attribué une concession domaniale à long terme à la Ville de Dinant en vue de l’aménagement de la rive droite de la Meuse.
En vue d’exécuter cette concession domaniale, le conseil communal de la Ville de Dinant adopte un règlement relatif à l’attribution des embarcadères situés le long de la Croisette. Le Collège communal attribue ensuite un droit d’exploitation d’une durée de dix ans portant sur des embarcadères situés sur la rive droite de la Meuse à la s.a. Dinant Évasion en vue de l’exploitation des bateaux « Mamy », « Jacynthe » et « Adonis ».
Après que le bénéficiaire de cette décision ait levé une option d’achat sur ces trois pénichettes, la Ville de Dinant décide de retirer sa décision d’attribution et informe la s.a. Dinant Évasion qu’elle ne peut plus exploiter les embarcadères concernés.
Ce faisant, la Ville de Dinant retire une décision individuelle qui a créé un avantage dans le chef de la s.a. Dinant Évasion, en s’autorisant de la théorie dite du retrait d’acte d’administratif.
La théorie du retrait d’acte administratif : qu’est-ce que c’est ?
La théorie du retrait d’acte administratif est une création jurisprudentielle fondamentale en droit administratif.
Conformément à cette théorie, une autorité publique est en droit de retirer une décision qu’elle a adoptée et qui crée un droit dans le chef de son destinataire (c’est-à-dire un acte administratif individuel créateur de droit), pour autant que deux conditions soient réunies :
- La première condition est temporelle: le retrait ne peut intervenir que tant que l’acte à retirer n’est pas encore devenu définitif. C’est-à dire concrètement :
- pendant la durée du délai pour introduire un recours en annulation au Conseil d’État (soit 60 jours si l’acte a été correctement notifié ou publié)
- si un tel recours a été introduit dans le temps, jusqu’à l’issue de la procédure au conseil d’Etat (à ce sujet, arrêt du Conseil d’État n°244.666 du 4 juin 2019).
- Le seconde condition tient à la légalité de l’acte à retirer : un retrait ne peut intervenir que dans l’hypothèse où l’acte était entaché d’une illégalité que l’autorité concernée doit exposer dans sa décision motivée de retrait (à ce sujet, arrêt du Conseil d’État n°223.533 du 21 mai 2013).
Une décision de retrait d’un acte administratif produit les mêmes effets qu’un arrêt d’annulation du Conseil d’État : l’acte administratif en question est réputé n’avoir jamais existé.
Ainsi, à la suite et par l’effet du retrait d’un acte administratif créateur de droit, l’autorité se retrouve dans la situation juridique qui prévalait la veille de cette décision retirée (C.E., n°249.815 du 10 février 2021).
L’objet de cette théorie est donc de permettre à l’autorité administrative de retirer une décision illégale plutôt que de devoir attendre l’issue d’une procédure au Conseil d’État, voire d’une action en responsabilité pour faute qui serait intentée à son encontre devant les cours et tribunaux. Une telle solution qui consacre le droit à l’erreur de l’administration (mais aussi son droit à réparer ses erreurs), participe dès lors à la sécurité juridique.
La décision de retirer un acte créateur de droit est évidemment susceptible de causer du tort au bénéficiaire de la décision retirée. Celui-ci peut donc introduire un recours à son encontre devant le Conseil d’Etat.
On notera qu’un acte administratif qui n’est pas créateur de droit peut être retiré à tout moment, même pour de simples motifs d’opportunité : on part ici de l’idée que le retrait de cet acte ne cause de tort à personne.
Le retrait opéré par la Ville de Dinant était-il régulier ?
En l’espèce, le retrait de la décision d’attribution est intervenu avant la fin du délai de recours en annulation au Conseil d’Etat contre cette décision (60 jours). La première condition de la mise en œuvre d’un retrait d’acte est donc remplie.
Par contre, la s.a. Dinant Évasion estime que les motifs invoqués par la Ville de Dinant dans sa décision de retrait – le fait que la décision d’attribution contrevenait à des obligations contractées par la Ville dans le cadre de la concession domaniale à long terme “Dinant-Croisette” et à des « réglementations supérieures » – ne sont pas fondés.
Elle introduit dès lors un recours en suspension d’extrême urgence devant le Conseil d’État contre cette décision.
L’importance de la motivation de la décision de retrait
Au terme de son examen du dossier, le Conseil d’État estime que les motifs de l’acte attaqué n’identifient pas, avec la précision requise, en quoi la décision du collège communal d’attribuer le contrat à la s.a. Dinant Évasion serait contraire à la concession domaniale conclue entre la Région wallonne et la Ville de Dinant, ni à quelles normes supérieures elle contreviendrait.
Le Conseil d’État juge dès lors que, à première vue, la décision de retrait n’est pas correctement motivée et qu’elle doit être suspendue.
Suite à cette décision, la décision d’attribution initiale est réputée toujours existante et produit à nouveau ses effets. En conséquence, la s.a. Dinant Évasion retrouve le droit d’exploiter les embarcadères au moins provisoirement.
Attention, l’application du retrait d’acte en matière de contrats publics est susceptibles d’entrainer d’épineuses questions notamment lorsque le pouvoir adjudicateur retire sa décision alors que le contrat est conclu. Se posera alors la question de l’incidence de ce retrait sur ce contrat « valablement » conclu ou non.
Pour plus de renseignements sur les recours en matière de marchés publics ou sur le retrait des actes administratifs, vous pouvez contacter Alexandre PATERNOSTRE ou Thomas CAMBIER.
