Peut-on modifier un contrat public en cours d’exécution ? La réponse est oui, mais uniquement à la condition que ces modifications ne soient pas substantielles, sans quoi le contrat devra faire l’objet d’une nouvelle mise en concurrence.
Principe de base : modifications substantielles = nouvelle mise en concurrence
Le principe est le suivant : si, après l’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire y apportent des modifications au point que ces dispositions présentent des caractéristiques substantiellement différentes que celles du marché initial, ils sont susceptibles de porter atteinte aux principes de transparence des procédures et d’égalité de traitement des soumissionnaires.
La Cour de justice apporte des précisions complémentaires
À l’occasion d’un arrêt du 7 décembre 2023 (affaires jointes C-441/22 et C-443/22), la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) apporte des précisions intéressantes à propos du caractère substantiel ou non d’une modification qui intervient lors de l’exécution d’un contrat public.
Une modification substantielle ne découle pas nécessairement d’un contrat
Une modification n‘a pas besoin de découler d’un accord écrit pour être substantielle.
La CJUE considère comme substantielles les modifications d’un contrat qui attestent de l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles du marché.
Selon la Cour, l’intention consensuelle de renégocier le contrat peut découler d’autres formes qu’un accord écrit portant expressément sur les modifications concernées, par exemple le contenu des communications entre les parties au contrat.
Circonstances imprévisibles et renégociation
Les intempéries habituelles ne sont pas des circonstances imprévisibles
Un des cas de figure dans lequel la réglementation admet que le pouvoir adjudicateur renégocie les termes du contrat en cours d’exécution est la survenance de circonstances imprévisibles.
Des circonstances imprévisibles constituent des circonstances extérieures que le pouvoir adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir au moment de l’attribution du marché.
L’imprévisibilité se mesure au regard des moyens à la disposition du pouvoir adjudicateur, de la nature et des caractéristiques du projet particulier, des bonnes pratiques du secteur et de la nécessité de mettre en adéquation les ressources consacrées à la préparation de l’attribution du marché et la valeur prévisible de celui-ci et ce, même s’il a fait preuve d’une diligence raisonnable lors de la préparation du marché initial.
Rôle des clauses de révision dans la prévention des litiges
Tout ce qui est prévisible peut faire l’objet d’une clause de révision
La Cour précise qu’un pouvoir adjudicateur diligent confronté à l’existence de circonstances prévisibles susceptible d’avoir une incidence sur le bon déroulement d’un marché public peut anticiper leur survenance.
En effet, le pouvoir adjudicateur peut prévoir, dans les documents de marché (avis de marché, cahier spécial des charges), une clause de réexamen expresse qui identifie les circonstances dans lesquelles les conditions d’exécution du contrat pourront être adaptées sans nouvelle mise en concurrence en cas de survenance de telle ou telle circonstance spécifique et qui en fixent les modalités d’application.
Si les documents du marché portés, dès le départ, à la connaissance de tous les candidats contiennent une telle clause de réexamen, ces opérateurs économiques en ont connaissance au moment de formuler leurs offres. Ils postulent ainsi sur un pied d’égalité.
À l’inverse, s’il n’a pas anticipé les conséquences de la survenance de ces causes de suspension prévisible dans les documents de marché, elles ne pourront pas justifier la prolongation du délai d’exécution du contrat.
Conclusion
Pour pouvoir se prévaloir des dispositions qui permettent la modification d’un contrat en cours d’exécution en raison de la survenance de circonstances imprévisibles, le pouvoir adjudicateur doit pouvoir démontrer qu’il a été diligent lors de la préparation de son marché.
Ainsi, il doit anticiper le risque de dépassement du délai d’exécution du contrat en raison d’un phénomène météorologique fréquent ou de l’application de dispositions légales existantes. Pour cela, il doit prévoir dans les documents de marché la manière d’adapter les conditions d’exécution du contrat si une telle cause de suspension prévisible survient.
La rédaction de clauses de révision qui anticipent les circonstances probables mais néanmoins incertaines – gel, etc. – présente dès lors une importance primordiale pour les pouvoirs adjudicateurs qui veulent se garantir la possibilité de modifier un contrat dont l’exécution serait perturbée par la survenance de ces événements, tout en respectant l’égalité entre les soumissionnaires potentiels.
Si vous vous posez des questions au sujet de la modification des contrats publics en cours d’exécution, n’hésitez pas à nous contacter.
